Обязанности и ответственность членов советов директоров: статья 2010 года

Шестнадцать лет назад я написал для журнала «Независимый директор» статью о том, что личная финансовая ответственность члена совета директоров «из маловероятной в прошлом становится совершенно реальной в будущем». Тогда это был прогноз, построенный на американской практике. Сегодня это рутина российских арбитражных судов.

Публикую текст целиком — в авторской редакции зимы 2010 года, без правок по существу. Мне кажется важным сохранить его в том виде, в каком он вышел: по нему видно, какие вопросы уже тогда были понятны, а какие казались экзотикой.

Что оказалось верным

Главный тезис статьи — что требования к членам советов директоров будут неуклонно возрастать, а ответственность станет персональной и денежной. В 2010 году в России практики почти не было, и ссылаться приходилось на дела Делавэра. Сегодня статистика Федресурса по субсидиарной ответственности и правовые позиции Верховного Суда говорят сами за себя — об этом я пишу в отдельной статье.

Второе, что сохранило значение дословно, — дело «Кеамарк». Именно оно закрепило обязанность директора не просто следить за результатами, а требовать наличия самих систем информирования и отчётности. Это и есть корень современного разговора о системе внутреннего контроля: совет отвечает не за то, что всё хорошо, а за то, что у него есть механизм вовремя узнать, что всё плохо. За шестнадцать лет эта мысль не постарела ни на день.

Третье — набор признаков, по которым суд оценивал качество решения в деле «Ван Горком»: сколько времени совет уделил вопросу, была ли повестка, успели ли директора ознакомиться с договором, привлекали ли независимых экспертов. Это готовая программа проверки корпоративных процедур, и я до сих пор пользуюсь ею в работе.

Что изменилось

Изменился масштаб. В 2010 году речь шла о публичных компаниях с листингом в Лондоне и Нью-Йорке, и тема выглядела как забота узкого круга. Сегодня персональная ответственность настигает руководителей и директоров обычных непубличных обществ, чаще всего через банкротство и субсидиарную ответственность.

Изменился и источник риска. Тогда я писал о требованиях бирж и регуляторов. Сейчас основной источник — кредиторы и арбитражный управляющий, а доказывать добросовестность приходится задним числом, по документам, которые либо есть, либо их нет.

Контактный адрес в конце статьи давно не работает — он оставлен как часть исторического текста.

Эта статья также опубликована в базе знаний Института внутренних аудиторов, в разделе статей российских авторов.

Современные тренды в корпоративном управлении: обязанности и ответственность членов советов директоров

Павел Викторов, к.э.н., CPA, CIA, директор по внутреннему аудиту CTC Media, Inc., член АНД и Национальной Ассоциации Корпоративных Директоров США (NACD USA)

Банкротства крупнейших американских компаний «ВолдКом» (WorldCom, активы 104 млрд. долл.) и «Энрон» (Enron, 66 млрд. долл.), случившиеся в 2002 г., недавний крах «Леман Бразерс» (Lehman Brothers, 691 млрд. долл.), «Дженерал Моторс» (General Motors, 91 млрд. долл.) и «Крайслер» (Chrysler, 39 млрд. долл.), последовавшая за ними цепная реакция банкротств и мировой финансовый кризис привели к всеобщему разочарованию в корпоративном управлении, потере доверия к директорам и росту активности акционеров.

Акционеры добиваются большего влияния на советы директоров: более полной информации об их структурах и комитетах, а также о вознаграждении исполнительного руководства компаний и возможности непосредственного голосования по вопросам утверждения мотивационных планов. В Америке рост активности акционеров привёл к появлению многочисленных законопроектов в Сенате США, в России — в Кодексе корпоративного поведения (далее ККП) и Стратегии развития финансового рынка РФ до 2020 года.

Это означает, что требования к членам советов директоров публичных компаний, как за рубежом, так и в России, будут неуклонно возрастать. Директорам предстоит приложить немало усилий для того, чтобы восстановить утраченное доверие. Личная финансовая ответственность члена совета директоров по результатам судебных решений из маловероятной в прошлом становится совершенно реальной в будущем, если обязанности члена совета директоров исполняются ненадлежащим или сугубо формальным образом и интересы акционеров нарушены.

Поскольку риск очень велик, а в России первая правоприменительная и судебная практика по данным вопросам пока только формируется, то извлечь уроки можно из опыта развитых экономик, например, из опыта американских коллег АНД — Национальной Ассоциации Корпоративных Директоров США (National Association of Corporate Directors, NACD).

Рассмотрим существующие обязанности и ответственность члена совета директоров компании, зарегистрированной в штате Делавэр (Delaware), который считается наиболее развитым с точки зрения закона о корпорациях и прецедентной судебной практики. Также рассмотрим их с точки зрения федерального закона США о ценных бумагах.

Основы

Основополагающей для роли совета директоров является его контролирующая функция:

• за текущее управление компанией отвечает её исполнительное руководство;
• фундаментальная роль совета директоров состоит в контроле над исполнительным руководством.

Данное разграничение схожим образом определено как параграфом 141 Общего закона о корпорациях штата Делавэр, так и Главой VIII Закона РФ «Об акционерных обществах». При этом правом о корпорациях штата Делавэр явным образом предусмотрена ответственность членов совета директоров и сотрудников организации не только перед самой организацией, но и перед её собственниками, то есть акционерами.

Обязанности членов совета директоров согласно прецедентному праву об агентских обязанностях штата Делавэр и российскому Закону об АО (п. 1 ст. 71) схожи:

• исполнять обязанности в отношении общества осмотрительно (Duty of Care);
• действовать в интересах общества (Duty of Loyalty).

Обязанность действовать осмотрительно (Duty of Care)

Данная обязанность требует, чтобы члены совета директоров действовали с усердием и компетентностью разумно предусмотрительного лица в схожей ситуации и схожих обстоятельствах. Похожая рекомендация содержится в Главе 3 п. 3.1.1 ККП. Данная обязанность, в частности, включает обязанности осуществлять контроль и быть осведомлённым (см. рекомендацию Гл. 3 п. 3.1.2 ККП).

Практика показала, что члены совета директоров должны информировать руководство компании о том, какая информация им необходима для выполнения их агентских обязанностей, и настаивать на её получении.

Судебные разбирательства в штате Делавэр наглядно продемонстрировали, что директорам необходимо быть хорошо осведомлёнными и критически оценивать действия исполнительного руководства компании.

Пример 1. Дело «Ван Горком» (Van Gorkom), Транс Юнион Корпорэйшн (Trans Union Corporation)

В 1980 г. Джером ван Горком (Jerome van Gorkom), исполнительный директор (Chief Executive Officer, далее CEO) и, одновременно, председатель совета директоров публичной холдинговой компании «Транс Юнион Корпорэйшн» (Trans Union Corporation) инициировал сделку по выкупу акций, выгодную лично ему, но невыгодную акционерам.

В спешном порядке Джером ван Горком представил сделку на совете директоров и добился её утверждения. На основании решения, вынесенного советом, поглощение впоследствии получило одобрение общего собрания акционеров и было осуществлено.

Позднее по коллективному иску акционеров, требующему аннулирования сделки или возмещения ущерба членами совета директоров и другими вовлечёнными лицами, Верховный Суд штата Делавэр постановил, что в деле «Ван Горком» (Van Gorkom) члены совета директоров пренебрегли обязанностью ознакомиться со всей существенной информацией, имеющей отношение к одобрению сделки. Общая сумма требований по данному коллективному иску составила 23,5 млн. долл.

Основаниями для привлечения членов совета директоров к личной ответственности стали следующие обстоятельства:

• уведомление о проведении и повестка заседания совета директоров не содержали упоминания о сделке;
• совет директоров не имел возможности рассмотреть договор до заседания;
• совет директоров уделил рассмотрению сделки всего два часа;
• переговоры по согласованию договора проводились лично CEO;
• члены совета директоров доверились информации из одного предвзятого источника — презентации CEO — и не привлекали независимых сторонних экспертов для оценки сделки.

Выводы: обязанность действовать добросовестно и разумно считается нарушенной в случае неспособности:

• получить необходимую информацию;
• тщательно продумать решение.

Следовательно, выполнение обязанности действовать добросовестно и разумно во многом зависит от качества процесса рассмотрения вопросов на совете директоров:

• количества заседаний совета директоров;
• качества отчётов комитетов при совете директоров;
• получения директорами информации за время, достаточное для подготовки к заседанию;
• качества отчётов исполнительного руководства;
• привлечения к подготовке сложных решений сторонних консультантов и экспертов.

Пример 2. «Дело Дисней» (Disney)

Президент компании «Дисней» (Disney), Мишель Овитц (Michael Ovitz), отработав менее одного года, был уволен в 2003 г. Согласно условиям своего контракта, он получил выходное пособие в размере 140 млн. долл. Данный инцидент заставил акционеров предъявить иски к членам совета директоров компании «Дисней», касающиеся утверждения данных условий компенсационным комитетом и всеми членами совета.

Формальные обстоятельства принятия советом директоров данного решения состояли в том, что:

• проект контракта не был представлен;
• решение было принято на основании неполной краткой сводки;
• рассмотрение вопроса продолжалось всего 1 час.

Обязанность действовать в интересах общества (Duty of Loyalty)

Данная обязанность подразделяется на:

• обязанность избегать конфликта интересов (Duty to avoid conflicts of interest);
• обязанность действовать честно и добросовестно (Duty to act in good faith);
• обязанность быть осведомлёнными / информированными (Duty to stay informed);
• обязанность полно раскрывать информацию акционерам (Duty of candor).

Обязанность избегать конфликта интересов (Duty to avoid conflicts of interest) предполагает незаинтересованность и независимость членов совета директоров. Обязанность защищает интересы миноритарных акционеров. От членов совета требуется безусловное раскрытие наличия конфликта интересов (см. Гл. 3 п. 3.1.3 ККП). Член совета директоров признаётся «заинтересованным» в оспариваемой сделке, если получает личную финансовую выгоду, неравным образом распределяемую в отношении оставшихся акционеров, или если выступает по обе стороны сделки. Член совета директоров не является «независимым», если его решения основаны на внешнем влиянии и соображениях.

Обязанность действовать честно и добросовестно (Duty to act in good faith) до недавнего времени распространялась преимущественно только на решения, официально принятые членами совета директоров. Начиная с процесса по делу компании «Кеамарк» (Caremark), эта обязанность также связана с обязанностью быть осведомлённым (Duty to stay informed).

Функция членов совета директоров по контролю над исполнительным руководством не ограничивается мониторингом эффективности исключительно операционной деятельности, но также включает мониторинг соблюдения внутренних нормативных документов и законодательных требований.

Пример 3. Дело «Кеамарк» (Caremark)

В 1994 г. «Кеамарк» (Caremark), крупная коммерческая корпорация в сфере здравоохранения, была привлечена к ответственности в нескольких юрисдикциях за нарушение федеральных законов о здравоохранении, включая закон о противодействии откатам, и за поддельные требования о возмещении медицинских расходов. После того как компания признала себя виновной и согласилась выплатить 250 млн. долл. (штрафы и возмещения убытков), акционеры подали иск против членов совета директоров, заявив, что последние не выполнили свои обязанности, допустив эти нарушения.

Суд поддержал данную аргументацию. Он подтвердил обязанность членов совета директоров требовать наличия систем информирования и отчётности для формирования менеджментом и советом директоров обоснованного заключения о соблюдении компанией законодательства, а также внутренних политик и процедур. Решение положило начало системному и превентивному подходу к обеспечению соблюдения законодательства и минимизации юридических требований и тяжб, определив роль в данном процессе не только для менеджмента, но и для членов совета директоров. От них ожидаются конкретные меры по построению системы, обеспечивающей соблюдение законодательных требований.

Обязанность полно раскрывать информацию акционерам (Duty of candor). По делу «Ван Горком» (Van Gorkom) (см. пример 1) Верховный Суд штата Делавэр также постановил, что ненадлежащим образом была выполнена обязанность по полному раскрытию информации перед акционерами по причине «неспособности совета директоров достоверно и корректно раскрыть информацию, на основании которой сделка была одобрена, а также об отсутствии информации, необходимой для одобрения сделки, предоставленной на утверждение акционерам».

Ответственность в соответствии с федеральным законодательством США о ценных бумагах

Если публичная компания отвечает в соответствии с законодательством о ценных бумагах за искажение или неотражение существенной информации в документах, поданных в Комиссию по ценным бумагам США (SEC), к ответственности могут также быть привлечены члены совета директоров, подписавшие данный документ. Из российских компаний отчёты в Комиссию по ценным бумагам США подают: ОАО «МТС», ОАО «ВымпелКом», ОАО «Ростелеком», ОАО «Вимм-Билль-Данн Продукты Питания», ОАО «Мечел», СТС Медиа, Inc., и Инвестиционный фонд Templeton Russia and East European Fund, Inc.

В январе 2005 г. 10 бывших членов совета директоров «ВолдКом» (WorldCom) согласились внести 18 млн. долл. собственных средств как часть суммы (54 млн. долл.) удовлетворения требований акционеров обанкротившейся компании. 10 бывших членов совета директоров «Энрон» (Enron) согласились направить 13 млн. долл. собственных средств на погашение части суммы (168 млн. долл.) требований акционеров.

Заключение

Американский опыт применения обязанностей и ответственности членов советов директоров публичных компаний впечатляет. В России задачи по разработке эффективных механизмов привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ и установлению критериев их недобросовестного и неразумного поведения, поставленные Стратегией развития финансового рынка РФ до 2020, а также завершение реформы судебной системы с высокой степенью вероятности приведут к дальнейшему повышению личной финансовой ответственности членов советов директоров перед акционерами.

Автор будет рад получить Ваши комментарии к настоящей статье по электронной почте.

Как это выглядело в журнале

Страницы 5–7 выпуска. Нажмите, чтобы открыть разворот крупно.

Что с этим делать сегодня

Продолжение этой темы — в следующем номере журнала: о том, как совет директоров может делегировать мониторинг службе внутреннего аудита.

Если вы член совета директоров или руководитель, перечень признаков из дела «Ван Горком» — это и есть ваш чек-лист. Есть ли вопрос в повестке заранее. Успели ли вы получить материалы до заседания. Сколько времени ушло на рассмотрение. Был ли независимый источник, кроме презентации менеджмента. Отражено ли это в протоколе. Доказательная база добросовестности строится не в суде, а на этих заседаниях, за годы до него.

Как это выглядит в сегодняшних российских реалиях и что именно проверяют суды — в статье о субсидиарной ответственности члена совета директоров. Диагностику персональных рисков руководителя я провожу отдельной работой.